季卫东:中国式法律议论与相互承认的原理

选择字号:   本文共阅读 300 次 更新时间:2019-08-27 00:22:13

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季卫东 (进入专栏)  

   内容提要:从“善的界说”和“正的界说”这一双重视角,来分析中国传统的话语空间和法律议论的结构性特色以及问题状况,可以找到“互惠正义”和“为了相互承认的论证”这些具有可比较性的切入点,从而发现进一步探讨中国经验并与关于法律推理的各种学说进行对话的可能性。以最高人民法院刚颁布不久的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》为素材,来研究中国式法律解释策略、法律沟通方式的演变趋势以及有待改进的环节,将会有许多趣味盎然的现象有待理论阐述。

   关 键 词:法律议论  相互承认  法律推理  法律解释  解释共同体

  

   纵观从1988年肇始的民事和经济审判方式改革、从1998年启动的法院体制改革以及从2008年起逐步酝酿的“司法改革第三波”,三十年来的制度变迁可谓成果斐然。但是,在司法改革的顶层设计和具体举措中始终存在一个薄弱环节,这就是庭审中的法律推理、法律解释以及法律议论没有得到应有的重视。

   一般而言,现代法治国家的判决都应该是在通过议论就权利问题达成共识的基础上作出的,而不是,或者不应该是,审判机关的武断命令。因此,即便承认自由心证原则,法官的心证过程也必须不断接受实践理性的检验,在制度层面则主要体现为广泛的意见竞争、说服力较量以及普遍接受的理由论证。参加法庭上议论的任何人都必须有这样的思想准备,亦即一旦被说服之后,就要修改或放弃自己的主张。这种“可撤销性”就是关于法律议论的基本共识,也是通过优胜劣汰、减少选项的方式实现法律关系确定性的伦理保证。在这个意义上可以说,法律与社会的关系,归根结底就是通过议论反复寻找权利共识的动态。由此也可以推定,议论中呈现出来的互动关系以及主观间性的形态,决定了各种法律制度的运行状态,而改革成败的密码,应该也有可能在法律议论、政策议论以及社会议论的交叉口解读出来。①因此,深入研究法律议论具有非常重要的学术价值和实践意义。

  

   一、关系性话语空间与“异议相搅”的博弈

  

   中国传统社会的基本特征是特别重视人际关系,呈现出极其普遍而强韧的网络结构。在这里,具体的、特殊的合意链条构成秩序的基础,两相情愿的讨价还价和妥协的过程,会使得公与私、对与错的边界比较模糊,也往往变动不居。因此,互惠原则或者合作式的博弈就成为行为规范的黄金律。互惠的本质是在特定场景中对双方有利,利他的契机与利己的契机总是交错在一起,并且不断地重新组合。为此,互惠关系具有很大的不确定性、不稳定性。为了真正实现互惠并使双方理解和满意,必须加强反复的沟通和谈判。有些学者甚至认为,即便在当代的协商政治中,占主导地位的正当化原理也应当是互惠,因为以德报善的反馈机制可以导致互相包容、互相承认,从而也为公共理性提供了限定条件。②

   有必要予以强调的是,镶嵌在交换行为和关系网络当中的互惠,并没有绝对的正义标准,而是通过反复的议论和试错来寻找到适当的平衡点,并以此作为伦理规范的支柱或核心。以互惠的正义观为前提,法律议论得以顺利展开的关键,在于自我反思的理性以及人们主观意志之间相互反映的关系。

   从这个角度来考察中国式的法律议论,就可以理解传统中国的司法为什么必须以“审名分、忍小理”为基本原则。我曾经把中国特色的审判话语空间分为以下四种不同的位相:(1)“不可言说”;(2)“无穷之辞”;(3)“以吏为师”;(4)“并无异说”。这四种位相互相联系并互相补充,共同构成了一个相反相成的整体结构,决定了法律解释有两种基本方式。其中的一种方式是司法官事无巨细、有问必答,并且所有的解答都是规范,此外不容许再有其他的解释存在。其最典型的实例,要属秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一解释法律的举措。另一种解释方式是司法官在宣示法律文本和审判规范的同时,还在一定范围内保持沉默,让当事人在法律框架的内外,自由地寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。这种方式,可以从南宋时期的《名公书判清明集》中找到十分翔实的记录。“在两种作为原型的语境之中,如果我们把前一种语言行为方式称为解释的职权主义,那么对后一种方式不妨在一定限度内称之为解释的当事人主义。”③

   在法律议论中,如果特别强调具体的事实和情理,那么就很容易引起永无止境的语言博弈。其结果是,最后承认或妥协的那一个当事人将决定相互作用的趋势和结局。在这个意义上,解释的当事人主义将导向某种一人一是非、难以作出公断的事态——我称之为“超当事人主义”。另一方面,为终止无穷无尽的语言博弈,及时作出决定和进行整合,必须极端强调职能机关一锤定音的决定性权力,把解释的职权主义侧面不断伸张,最后造成无限制的“超职权主义”态势。在礼法双行的体制下,这两种相反的倾向实际上又短路联接在一起,形成奇妙的“异议相搅”或“两极纠缠”的动态。④这表明,中国的法律议论过度重视情理,亦即过度重视正义理论家约翰·罗尔斯(John Rawls)所谓的“善的界说(conception of the good)”,⑤但却忽视了他更强调的那种能具有明确的是非对错标准的“正的界说(conception of right or justice)”,因而不得不凭借政治权力、特别是高度集中化的统治者个人权力进行整合。这种格局的极端化表现,就是大民主与强权力的短路结合;在法理学上,实际上就是让偶然论与决定论永远纠缠在一起。

   因此,究竟如何在中国确立“正的界说”,或者“正谊明道”——借用董仲舒的经典表述——究竟怎样才能实现,这就是当今中国法理学必须回答的最大问题。它既构成了整个中国法学界的重大使命,同时也是中国式法律议论别开生面的关键所在。为此,本文首先要对中国特色的法律学知识体系和话语体系进行考察和分析,从中找出“正的界说”赖以成立和发展的契机以及基本条件。

  

   二、拒绝集合自我指涉,鼓励范式相互沟通

  

   “正的界说”必须以普遍性价值为前提。例如关于构建“人类命运共同体”的倡议,不仅是中国政府坚持全球化贸易自由体制、参与世界治理的一个重要标志,其实也暗示了一种普遍性的话语空间。从学术的角度来看,这种普遍性话语空间的伸展方向大致有两个:第一,追求多文明共生,朝向儒学“和而不同”精神的境界,在现实国际政治中体现为重视不同族群的对话、沟通以及相互理解;第二,标榜另一种普遍主义(例如福山所指出的个人自由主义与家长权威主义这样的两种普遍性原理之争),并力图实现基本价值体系的替换,但在这里也存在滑入国外某些势力长期求之不得的“价值同盟”陷阱的可能性。与那种普遍性话语空间不同的是,在当今中国的学界和舆论界,有一部分人似乎始终在热衷于“地方性知识”以及中国特色的话语体系。这里其实存在着明显的自相矛盾,存在着共性与特性之间的高度紧张关系。

   特别是在中国法学界,最近非常流行关于构建中国特色法律学知识体系和话语体系的说法,把上述矛盾更清楚地暴露了出来。稍加思考便可以明白,此命题在本质上是要追求某个特定规范集合的“自我指涉(self-reference)”。但是,著名的图灵“停机问题(Halting Problem)”通过不可判定证明已经告诉我们,集合的自指必然导致悖论:在陈述自己的同时否定自己,断言总是自相矛盾。卢曼(Niklas Luhmann)的法社会学也揭示了这样的道理,并且指出,如果我们试图摆脱这样的悖论,那就不得不拒绝或者回避集合的自指,使知识体系和话语体系具有一定程度的认知开放性——面对事实、注重反思。法律实证主义本来是倾向于规则体系自我指涉的,很容易陷入悖论,但自从哈特(H.L.A.Hart)的代表性理论把法律规则体系区分为“确定的核心”和“疑问的半影(模糊的边缘)”之后,法律实证主义实际上被重塑成了一个弹性的开放结构(open texture),试图借助法官的实践理性和裁量权而跳出自我指涉的悖论。⑥

   当然,强调中国特色,也许是出于对实践经验和本土语境的关注,会侧重事实认知和归纳性思考,也有可能通向系统的开放性。不过即便如此,众所周知,法律之固有属性是追求普遍化的效力,因而关于法律的知识和话语一般都标榜普遍主义。强调法律的地方特色,势必会产生某种规范的自反性,也必然导致法治的悖论。另外,强调中国特色的一个合乎逻辑的结果,就是也要承认其他国家特色的知识体系和话语体系,允许思想交锋和意见沟通,否则既不能自圆其说,也不能真正获得别人的承认。而这也构成某种自反性和悖论。

   如果试图摆脱这两种不同层面的自反悖论,那么就不得不将法律体系的自我完结性和地方特色都作为一种相对化的假定,而不是普遍存在的独善性实体,从而也就势必增加知识体系和话语体系的不同选项和开放结构,容许在复数命题或主张之间展开说服力竞争。借用柯杰夫(Alexandre Kojève)在其对黑格尔的《精神哲学》进行分析时特别强调的表述,即“追求承认的斗争”;⑦借用婵塔尔·墨菲(Chantal Mouffe)所使用的政治学术语,即“竞技民主主义(agonistic democracy)”。⑧也就是说,作为主观间性的自我意识,必须通过竞争获得他者的承认和各种意识之间的相互承认才能实现,也必须通过意见市场才能寻找出“正的界说”,进而通过对话、沟通以及论证来对社会的意义之网进行重新编织。

   不言而喻,在全球化时代,任何一种知识体系和话语体系都不能自我封闭、固执特定的价值标准,而不得不面对“普遍的听众(universal audience;这是佩雷尔曼新修辞学派所提出的概念)”,参与广泛说服力的竞争,并尽量充分反映不同国家和不同族群的最大公约数。这是因为,拒绝普遍性、强调特殊性的结果,将会导致互相无法沟通、无法比较的事态,最终难免导致小国寡民分散式的“新封建主义”或“新的中世纪”。⑨当然,强调中国特色的初衷并非保守,而是进取,即试图跳出既有的思想窠臼,通过改变话语空间的方式来谋取文化的主导权。在这里,知识也被理解为权力策略。但是要注意,这种知识体系和话语体系的取向其实应该是普遍主义,而不可能在所谓“地方性知识(local knowledge)”的螺蛳壳里做那种旨在参与全球治理的大道场。

   能否成功地构建某种知识和话语的体系,关键在于能否在相当范围内达成社会的基本共识。在人生体验、利害关系和价值取向都迥异的群体中达成共识的基础,却是人们存在方式的不确定性、相对性和模糊性,因为这样的基础使得人们对世界的理解和解释具有弹性和可塑性,可以不断地从中找到达成共识的契机。相互容忍的程度越高,在不透明的沟通中找到共识点的机会就越多。因此,在哈贝马斯(Jürgen Habermas)、罗尔斯等学者看来,开放性较强的话语体系,更容易获得共识,通过意见逐步收敛、分歧逐步减少的机制来形成和加强作为真理的知识体系,反之则会助长对立和怀疑,使人们越来越远离真理。这意味着,我们如果真想构建某种具有说服力、感召力的知识体系和话语体系,那就应该在相当程度上超越自己解释世界的范式、承认现实的多样性和复杂性,并承认不同范式的互补性,进而加强各种范式之间的对话和思想交锋,否则就无法达成基本共识,也无法真正确立行之有效的话语权。

  

   三、为了互相承认的论证以及双重视角

  

当我们特意讨论构建中国特色法律学知识体系和话语体系时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学家》2018年第6期

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